Le fait que les droits réels puissent être cédés, transmis et donnés en garantie, est déterminant pour déclencher un investissement portuaire. Cette évolution favorise l’implantation et la permanence de l’opérateur dans des conditions convenables. R. Rezenthel dénonce toutefois le « manque de réalisme » de certaines réserves [1] que comporte la loi du 25 juillet 1994.
1 – Un champ d’application restreint
En premier lieu, le système des droits réels n’est applicable qu’au domaine public de l’Etat (art. L34-1, al. 1er) et à celui du domaine public de ses établissements publics, « tant pour le domaine public de l’Etat qui leur est confié que pour leur domaine propre » (art. L34-8, al. 1er). Cette limitation doit désormais être appréciée à l’aune du transfert imminent de propriété des ports non autonomes aux collectivités territoriales [2]. En l’absence d’un régime domanial unifié pour les propriétés publiques, un tel dispositif soulève quelques incertitudes.
Par ailleurs, seuls les titres accordés après l’entrée en vigueur de la loi peuvent être constitutifs de droits réels, avec la possibilité toutefois de demander un nouveau titre constitutif de droits réels. Mais ces droits réels ne peuvent porter que sur les ouvrages affectés à l’exercice d’une activité autorisée par le titre.
En outre, l’article L34-4 précise qu’il n’y a pas de droit réel lorsque l’immeuble est nécessaire à la continuité du service public, sauf accord du ministre compétent. La présomption d’octroi d’un droit réel de l’article L34-1 est ainsi totalement renversée. Cette circonstance, d’une part, affecte la responsabilisation de l’autorité portuaire [3] et, d’autre part, renforce l’idée que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser le bénéfice des droits réels, pouvoir lié à l’organisation du service public, qui ne fait l’objet de la part du juge administratif que d’un contrôle restreint.
En second lieu, faire d’un ouvrage l’objet d’une hypothèque est malaisé.
L’hypothèque ne saurait en effet servir de garantie à des investissements étrangers à l’intérêt du domaine public : elle n’est possible que pour « garantir les emprunts contractés par le titulaire de l’autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l’extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée » (art. L34-2, al. 3), ce qui contredit considérablement la stratégie de certains grands opérateurs, présents sur plusieurs ports, et qui garantissent un bien pour en financer un autre, ailleurs.
Les hypothèques ne sont en outre possibles que pendant la durée du titre d’occupation : à l’expiration de ce titre, elles s’éteignent « quels qu’en soient les circonstances et le motif » (art. L34-2, al. 5), c’est-à-dire même en cas de retrait de l’autorisation avant le terme prévu.
2 – L’encadrement des possibilités de transmission du droit réel
Rappelons, à titre liminaire, que le Conseil d’Etat a jugé que « sauf dispositions législatives contraires, les autorisations d’occupation du domaine public portuaire ont un caractère personnel et ne sont pas cessibles » [4]. Cette solution découle logiquement du principe d’inaliénabilité du domaine public.
Cependant, la reconnaissance de droits réels sur le domaine public autorise la transmission des droits attachés au titre d’occupation sous certaines conditions très restrictives. Il convient de noter que la possibilité de cession du droit est relative, car limitée à la durée du titre, et soumise à l’agrément préalable de l’administration.
Quel que soit le mode de transmission envisagé, la cession n’est possible qu’à « une personne agréée par l’autorité compétente » (art. L34-2, al. 1er, et art. R57-7 et R57-8 du code du domaine de l’Etat). Ce contrôle, qui porte essentiellement sur la compatibilité de la nouvelle utilisation avec l’affectation du domaine public portuaire, a pour effet notable de relativiser l’hypothèque dont bénéficie le créancier.
Ces dispositions concernent tant les transmissions entre vifs, par succession, la réalisation de la garantie résultant d’une hypothèque, les mesures conservatoires ou les mesures d’exécution forcée sur les droits et biens visés (art. L34-2, al. 4), que les prises de participation dans la société titulaire. Le principe de la délivrance intuitu personae du titre est totalement épargné par la réforme de 1994, à une exception près : un silence de trois mois de l’autorité concédante équivaut à un agrément tacite. Mais un agrément exprès reste requis dans tous les cas pour modifier l’utilisation de l’immeuble.
Le régime espagnol, proche du régime français, n’écarte pas non plus totalement le risque de voir survenir un blocage lorsqu’il s’avère périlleux ou difficile d’agréer un tiers susceptible de substituer l’occupant défaillant. La loi espagnole [5] prévoit deux types de titres d’occupation privative. Jusqu’à une durée de trois ans, si l’occupation n’a pas d’emprise sur le sol, s’applique un régime simplifié où la cession inter vivos est prohibée. Dans le cas contraire, le titre est constitutif de droits réels. Il pourra être transmis, après accord préalable de l’autorité portuaire, le nouveau titulaire se substituant alors à l’ancien dans ses droits et obligations.
Lorsque la transmission est volontaire, le contrôle de l’autorité portuaire est essentiellement de deux ordres. D’une part, le nouveau titulaire doit réunir les conditions légales exigées pour l’exercice de l’activité. D’autre part, la transmission ne doit pas avoir pour effet de placer le bénéficiaire dans une situation de position dominante qu’il pourrait être amené à exploiter abusivement.
Lorsque la cession est forcée, l’autorité portuaire peut résilier la convention dans un délai de trois mois. Si elle ne le fait pas et que le bénéficiaire réunit les conditions légales, elle est liée par la cession. Si ces conditions légales ne sont pas réunies, elle refuse néanmoins son agrément, à charge pour le nouveau titulaire de transférer son titre à une personne habilitée, dans un délai de 12 mois.
On le voit, le contrôle a priori de la loi française fait place ici à un contrôle a posteriori : la cession est réputée acquise dès lors que l’autorité portuaire ne s’y oppose pas.
La cession de parts de la société dont l’activité principale est l’exploitation de son titre est également placée sous le contrôle de l’autorité portuaire, dès lors que l’opération envisagée est susceptible d’influencer effectivement la gestion ou le contrôle de cette société. Ici encore, ce sont les processus de concentration qui sont visés.
L’autorité portuaire contrôle enfin la constitution d’hypothèques et autres sûretés portant sur le titre d’utilisation du domaine public portuaire.
Le régime espagnol tend donc vers une cessibilité de principe des droits du titulaire de l’occupation, qui ne peut être limitée qu’à la lumière de critères objectifs.
Ces limitations strictes de la loi française expliquent pourquoi certains investisseurs refusent encore de s’implanter sur le domaine public portuaire. On ne peut nier en effet que les droits réels résultant de la loi du 25 juillet 1994 confèrent aux investisseurs une garantie moins étendue que ceux consacrés par le droit civil
3 – Droits réels et possibilité de recourir à la main d’oeuvre docker
La jurisprudence récente [6] a défini le champ d’application géographique de la priorité d’embauche des dockers, et précisé les dispositions pour le moins imprécises de l’article R511-2 du code des ports maritimes, selon lequel :
« En application du dernier alinéa de l’article L511-2, dans les ports figurant sur la liste prévue à l’article L511-1, les opérations de chargement et de déchargement des navires et des bateaux aux postes publics sont, sous les réserves indiquées à l’alinéa ci-après, effectuées par les ouvriers dockers appartenant à l’une des catégories définies à l’article L511-2. Il en est de même des opérations effectuées dans des lieux à usage public (terre-pleins, hangars ou entrepôts) situés à l’intérieur des limites du domaine public maritime, et portant sur des marchandises en provenance ou à destination de la voie maritime.
Par dérogation aux dispositions qui précèdent, peuvent être effectuées, sans avoir recours à la main-d’oeuvre des ouvriers dockers, les opérations suivantes : déchargement ou chargement des bateaux fluviaux par les moyens du bord ou par le propriétaire de la marchandise au moyen des personnels de son entreprise ».
En effet, les « lieux à usage public » du domaine public maritime, sur lesquels s’applique la priorité d’embauche des dockers, sont mal définis. Le juge en fait donc logiquement une interprétation restrictive et, estimant que l’octroi de droits réels transmet à l’occupant les « droits et prérogatives du propriétaire », il exclut les dépendances incluses dans un titre constitutif de droits réels, des lieux à usage public. Par conséquent, la priorité d’embauche des dockers ne trouve pas à s’appliquer sur les portions du domaine public portuaire qui font l’objet d’une occupation constitutive de droits réels. C’est notamment le cas, comme en l’espèce, dans le cadre d’une convention d’exploitation de terminal.
Une note ministérielle du 8 novembre 2003 est venue insister sur l’interprétation stricte devant être donnée à la priorité d’embauche [7].
Cette approche doit cependant être nuancée par certaines pratiques locales visant à faire prévaloir une interprétation extensive de la priorité d’embauche. Au Havre, par exemple, la réforme s’est heurtée à un rapport de force plutôt hostile à la libéralisation du travail portuaire. En septembre 1999, un véritable conflit est né entre les dockers et les usagers du port sur le dossier du « brouettage » et des manutentions sous hangars privés. Le syndicat des dockers du Havre a par ailleurs revendiqué le monopole du travail sur le parc logistique du pont de Normandie [8].
[1] R. Rezenthel, « La liberté de gestion du domaine des ports autonomes », DMF, juin 2000, n°605, p. 588
[2] Article 30 de la loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, consolidée au 14 juillet 2005 (JORF 17 août 2004) : « La propriété, l’aménagement, l’entretien et la gestion des ports non autonomes relevant de l’Etat sont transférés, au plus tard au 1er janvier 2007 et dans les conditions fixées par le code des ports maritimes et au présent article, aux collectivités territoriales ou à leurs groupements dans le ressort géographique desquels sont situées ces infrastructures. »
[3] G. Pietri et C. de Bernis, « Domaine public et droits réels : la nouvelle loi va-t-elle reposer sur une équivoque ? », Petites affiches 3 juin 1994, n° 66, p. 7
[4] CE 6 novembre 1998, Association amicale des bouquinistes des quais de Paris, req. n°171317
[5] Ley n°48/2003 du 26 novembre 2003, BOE, n°284 du 27 novembre 2003, art. 117
[6] TGI La Rochelle 28 mars 2000, DMF, mai 2001, n°615, p. 432, note L. Borderaux
[7] Le marin, 13 févr. 2004, p. 9
[8] Le marin, 8 oct. 1999, p. 4., JMM, 24 sept. 1999, p. 1981. ; C. Garnier in La Tribune, 23 sept. 1999, p. 15 ; 5 oct. 1999, p. 22 ; 29 oct. 1999, p. 27 ; Y. Gaubert, « La Rochelle : jusqu’où va le monopole des dockers ? », Le marin, 10 mars 2000, p. 8 ; « Dockers de La Rochelle : le médiateur au travail », Le marin, 19 avr. 2002, p. 16 ; S. Chégaray, « Boulogne : la manutention toujours sur la sellette », Le marin, 3 mars 2000., Ord. sur req. du président du TGI de Boulogne-sur-mer, n°2000/29
Pour information, le régime des AOT assorties de droits réels devrait être prochainement étendu (sous réserve de quelques adaptations) aux collectivités locales, dans le cadre du futur code de la propriété des personnes publiques.
JP Biard bureau de la réglementation des ports et voies navigables
Peut-on établir une A.O.T. avec droit réel à un promoteur immobilier sur le domaine portuaire pour édifier des locaux commerciaux et des logements ?
Avez-vous un modèle d’A.O.T. en ce sens ?
Quelle est la durée maximale ? Peut-on renouveller pour la même période l’A.O.T. ?