1 – Le mécanisme du crédit-bail
Le recours au crédit bail, pour les titulaires de titres d’occupations constitutifs de droits réels dans les ports de plaisance, est rendu possible par l’article L34-7 du code du domaine de l’Etat, mais il est soumis à des conditions strictes. L’opération projetée doit être conforme à la destination du domaine occupé, et les ouvrages ou installations ne doivent pas être affectés à un service public ou aménagés à cet effet.
Le crédit-bail constitue une forme particulière de louage qui provient des Etats-Unis (leasing) : l’utilisateur désireux de disposer d’un bien d’équipement professionnel, qu’il ne veut ou ne peut pas payer comptant, le fait acheter par l’entreprise de crédit-bail, qui le lui loue pour une période correspondant à la durée normale de l’amortissement ; au terme de cette période, l’utilisateur peut soit acheter le bien pour une valeur résiduelle déterminée au début de l’opération, soit le restituer, soit demander le renouvellement de la location pour un loyer plus faible. Le crédit-bail est donc une location destinée à faciliter un financement.
Le montage juridique prend souvent la forme d’une promesse synallagmatique de bail avec mandat d’acheter, puis d’un achat suivi d’un louage et une promesse unilatérale de vente assortie, le cas échéant, d’une vente [1].
Dans ce système, le droit de propriété du crédit-bailleur sur l’ouvrage projeté constitue la garantie du crédit, c’est pourquoi ce mécanisme a longtemps semblé en contradiction avec le principe d’inaliénabilité du domaine public. Les avantages sont toutefois nombreux. Une grande souplesse est apportée au montage financier, laissant par exemple au preneur la possibilité de ne pas acquérir le bien à l’issue du contrat. Dans l’hypothèse où les équipements portuaires seraient financés de cette manière, c’est ainsi le problème de leur obsolescence qui se trouverait être en partie résolu [2].
L’opportunité ouverte de financer des investissements par crédit-bail constitue un signe fort d’invitation adressé aux entreprises privées pour une implantation sur le domaine public portuaire, dans l’intérêt des autorités portuaires.
2 – L’encadrement du crédit-bail sur le domaine public
Les possibilités pour l’occupant de financer ses installations par le crédit-bail sont toutefois très encadrées. Comme le relève J.-F. Brisson, un sentiment de défiance s’est répandu à l’égard de la généralisation de la pratique du crédit-bail, sentiment que le Conseil constitutionnel a formulé dans sa décision du 26 juin 2003 [3].
En effet, le recours au crédit-bail est limité par la loi aux immeubles non affectés à un service public, et non affectés à l’usage direct du public, « exécutés pour une personne publique » par une personne privée « dans un but d’intérêt général » (art. L34-7, al. 1er). En résumé, ce recours est essentiellement réservé aux installations destinées à l’usage privé de l’utilisateur.
Certes, un élément de souplesse vient dans le dispositif élargir opportunément l’usage de cette technique de financement. L’agrément préalable de l’autorité portuaire pour engager une procédure de crédit-bail n’est pas requis lorsque le crédit-bail est utilisé par des investisseurs privés pour des investissements privés. Cependant, si survient la cession du droit réel au crédit-bailleur, alors dans ce cas, le pouvoir d’agrément resurgit, et l’accord du gestionnaire du domaine doit être recueilli avant l’opération, en application de l’article L34-2, alinéa 1er.
L’exclusion absolue du recours au crédit-bail pour le financement des équipements publics a été sévèrement critiquée par une doctrine autorisée. Il est vrai en effet que le risque intrinsèque du crédit-bail réside dans ce que le service soit rompu, du fait de la résiliation du contrat. Cependant, « l’étendue de l’interdiction de recourir au crédit-bail comporte une part significative d’incertitude compromettant la sécurité juridique à laquelle tout investisseur peut prétendre. Il ne faut pas multiplier les contraintes juridiques, d’autant que parfois elles ne sont pas justifiées. Aujourd’hui, les zones industrielles portuaires supportent des sujétions en particulier en matière d’urbanisme et de protection de l’environnement, il ne faut pas y ajouter des obstacles domaniaux uniquement fondés sur le respect de principes théoriques » [4].
S’il est permis de croire en la légitimité des exigences de continuité du service, il n’en demeure pas moins que le mécanisme du crédit-bail est une autre illustration évidente de la difficulté de dégager un équilibre stable entre l’investissement et le service. Selon les termes mêmes de G. Rebufat et R. Rezenthel, « les opérateurs privés occupant le domaine public portuaire et le gestionnaire de celui-ci ont des intérêts réciproques [5]. En permettant la reconnaissance des droits réels au profit des occupants dans les ports (…), les pouvoirs publics améliorent l’équilibre dans le partenariat ‘public-privé’, mais des efforts restent à faire. La liberté de cession des autorisations domaniales et la reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public constitueraient des progrès importants » [6].
[1] M. Giovanoli, Le crédit-bail (leasing) en Europe, Litec 1980 ; J.-P. Chanet, « Possibilités et perspectives de financement des équipements publics en crédit-bail », in Le financement des équipements publics de demain, sous la direction de G. terny et R. Prud’homme, Economica 1986, p. 356-377 ; E.-M. Bey, « Le droit de propriété dans le crédit-bail », RJDA 1991, p. 87
[2] G. Jestin, Le financement des grands équipements collectifs : RF fin. publ. 1988, p. 149
[3] Cons. const. 26 juin 2003, n°2003-473 DC, cité par J.-F. Brisson, « L’adaptation des contrats administratifs aux besoins d’investissement immobilier sur le domaine public », AJDA, 2005, p. 591
[4] R. Rezenthel, « La liberté de gestion du domaine des ports autonomes », DMF, juin 2000, n°605, p. 588
[5] C. Mamontoff, Domaine public et entreprises privées : la domanialité publique mise en péril par le marché, Collect. Logiques juridiques, éd. L’Harmattan, 2003, p. 428 et s., cité par R. Rezenthel (note suivante)
[6] G. Rebufat, R. Rezenthel, La domanialité publique dans les ports de plaisance et la reconnaissance des droits réels, DMF, 2005